Ankestyrelsens principafgørelse 26-17

I den konkrete sag stadfæstede Ankestyrelsen kommunens afgørelse om afslag på yderligere kontant tilskud til feriepenge m.v., idet den nærtstående tilskudsmodtager ikke var arbejdstager, da denne selv varetog plejeopgaverne, og dermed ikke var omfattet af reglerne i ferieloven. Den nærtstående tilskudsmodtager havde ikke overført tilskuddet til en forening eller virksomhed.

Love og bekendtgørelser

Lov om social service (serviceloven), senest bekendtgjort i lovbekendtgørelse nr. 369 af 18. april 2017.

• § 95, stk. 3, om kontant tilskud til nærtstående.

Bekendtgørelse nr. 647 af 25. juni 2012 om udmåling af tilskud til borgerstyret

personlig assistance efter serviceloven (udmålingsbekendtgørelsen).

• § 5, stk. 5, om udmålingen af tilskuddet.

Praksis

Gældende:

Følgende principafgørelser er brugt ved afgørelsen og gælder stadig:

96-11: Det at være arbejdsleder betyder, at borgeren skal være i stand til at tilrettelægge hjælpen og fungere som daglig leder for hjælperne. Dette kan blandt andet omfatte udvælgelse af hjælpere til ansættelse, udarbejdelse af jobbeskrivelser og vagtplaner for hjælperne, oplæring af nye hjælpere, afholdelse af personalemøder og varetagelse af instruktion af hjælpere.

113-12: I det omfang den nærtstående selv varetager plejeopgaverne, vil denne person ikke være omfattet af EU reglerne om maksimal arbejdstid (arbejdstidsdirektivet), idet den nærtstående ikke er arbejdstager. Det fremgår ligeledes af denne afgørelse, at kommunerne har pligt til at føre tilsyn med, hvordan de kommunale opgaver løses.

161-12: Ved tilskud efter servicelovens § 95, kan en nærtstående fungere som arbejdsleder for hjælpere til en handicappet borger.

Ankestyrelsen har ikke andre principafgørelser på området.

Vejledninger

Vi har også anvendt Vejledning om borgerstyret personlig assistance nr. 9 af 15. februar 2011

• Pkt. 4 og 5 om det overordnede formål med reglerne om BPA.

• Pkt. 128 om arbejdstidsregler.

Resultatet er

• Du har ikke ret til yderligere kontant tilskud.

Det betyder, at vi stadfæster kommunens afgørelse, da vi er kommet til samme resultat.

Vi kritiserer, at A Kommune har begået fejl i sagsbehandlingen. Fejlen er, at kommunen ikke har partshørt dig, inden kommunen traf afgørelse i sagen. Herudover har kommunen ikke overholdt fristen på 4 uger for at genvurdere afgørelsen. Fejlen har ikke betydning for vores afgørelse.

Sådan vurderer vi sagen

Ankestyrelsen vurderer, at du ikke har ret til yderligere kontant tilskud.

Vi vurderer også, at din far, B, ikke kan betragtes som arbejdstager, idet han selv varetager plejeopgaverne omkring dig. Han er desuden ikke omfattet af reglerne i ferieloven m.v., idet han ikke er lønmodtager, men modtager et tilskud fra kommunen.

Hvad er afgørende for resultatet

Vi lægger vægt på oplysningen om, at der ikke er ændret i udmålingen af det kontante tilskud som følge af ændringer i dit funktionsniveau.

Vi lægger også vægt på, at B selv varetager plejeopgaverne i forhold til dig. B har desuden ikke overført tilskuddet til en forening, således at foreningen er blevet arbejdsgiver.

Vi lægger desuden vægt på, at B efter ferieloven ikke er lønmodtager. En lønmodtager er karakteriseret ved at være en person, som i kraft af en arbejdsaftale har pligt til personligt at udføre erhvervsmæssigt arbejde efter arbejdsgiverens instruktioner, for arbejdsgiverens regning og risiko, under arbejdsgiverens tilsyn og i arbejdsgiverens navn, og som har krav på en modydelse for arbejdet betalt af arbejdsgiveren. B er derfor ikke omfattet af ferielovens regler.

Vi vurderer på denne baggrund, at B ikke kan betragtes som arbejdstager, hvorfor han ikke har ret til betalt ferie, ligesom der ikke optjenes pension eller ret til dagpenge.

Vi er opmærksomme på, at YY, som er din partsrepræsentant, mener, at der er ændret i den hidtil gældende bevilling. Det ændrer ikke ved resultatet, fordi ændringen i bevillingen skyldes, at B ikke har ret til betalt ferie med videre. Vi henviser til vores begrundelse ovenfor.

Om reglerne

Hvis kommunen ikke kan stille den nødvendige hjælp til rådighed for en person, der har behov for personlig og praktisk hjælp efter servicelovens § 83 og afløsning eller aflastning efter servicelovens § 84, kan kommunalbestyrelsen i stedet udbetale et tilskud til hjælp, som den pågældende selv antager.

En person med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, der har behov for personlig hjælp og pleje og for støtte til løsning af nødvendige praktiske opgaver i hjemmet i mere end 20 timer ugentligt, kan vælge at få udbetalt et kontant tilskud til hjælp, som den pågældende selv antager.

Kommunen kan dog i særlige tilfælde beslutte, at hjælpen fortsat skal gives som naturalhjælp eller udbetales til en nærtstående person, som helt eller delvis passer den pågældende.

Det følger af vores praksis, at i det omfang den nærtstående selv varetager plejeopgaverne, vil denne person ikke være omfattet af EU reglerne om maksimal arbejdstid, idet den nærtstående ikke er arbejdstager. Vi henviser til vores principafgørelse 113-12.

Ferieloven omfatter lønmodtagere. I ferieloven defineres en lønmodtager som en person, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold. Hvorvidt en person er lønmodtager, beror på en helhedsvurdering. En lønmodtager er karakteriseret ved at være en person, som i kraft af en arbejdsaftale har pligt til personligt at udføre erhvervsmæssigt arbejde efter arbejdsgiverens instruktioner, for arbejdsgiverens regning og risiko, under arbejdsgiverens tilsyn og i arbejdsgiverens navn, og som har krav på en modydelse for arbejdet betalt af arbejdsgiveren.

Love og bekendtgørelser

Lov om social service (serviceloven), senest bekendtgjort i lovbekendtgørelse nr. 369 af 18. april 2017.

• § 95, stk. 3, om kontant tilskud til nærtstående.

Bekendtgørelse nr. 647 af 25. juni 2012 om udmåling af tilskud til borgerstyret

personlig assistance efter serviceloven (udmålingsbekendtgørelsen).

• § 5, stk. 5, om udmålingen af tilskuddet.

Praksis

Gældende:

Følgende principafgørelser er brugt ved afgørelsen og gælder stadig:

96-11: Det at være arbejdsleder betyder, at borgeren skal være i stand til at tilrettelægge hjælpen og fungere som daglig leder for hjælperne. Dette kan blandt andet omfatte udvælgelse af hjælpere til ansættelse, udarbejdelse af jobbeskrivelser og vagtplaner for hjælperne, oplæring af nye hjælpere, afholdelse af personalemøder og varetagelse af instruktion af hjælpere.

113-12: I det omfang den nærtstående selv varetager plejeopgaverne, vil denne person ikke være omfattet af EU reglerne om maksimal arbejdstid (arbejdstidsdirektivet), idet den nærtstående ikke er arbejdstager. Det fremgår ligeledes af denne afgørelse, at kommunerne har pligt til at føre tilsyn med, hvordan de kommunale opgaver løses.

161-12: Ved tilskud efter servicelovens § 95, kan en nærtstående fungere som arbejdsleder for hjælpere til en handicappet borger.

Ankestyrelsen har ikke andre principafgørelser på området.

Vejledninger

Vi har også anvendt Vejledning om borgerstyret personlig assistance nr. 9 af 15. februar 2011

• Pkt. 4 og 5 om det overordnede formål med reglerne om BPA.

• Pkt. 128 om arbejdstidsregler.

Resultatet er

• Du har ikke ret til yderligere kontant tilskud.

Det betyder, at vi stadfæster kommunens afgørelse, da vi er kommet til samme resultat.

Vi kritiserer, at A Kommune har begået fejl i sagsbehandlingen. Fejlen er, at kommunen ikke har partshørt dig, inden kommunen traf afgørelse i sagen. Herudover har kommunen ikke overholdt fristen på 4 uger for at genvurdere afgørelsen. Fejlen har ikke betydning for vores afgørelse.

Sådan vurderer vi sagen

Ankestyrelsen vurderer, at du ikke har ret til yderligere kontant tilskud.

Vi vurderer også, at din far, B, ikke kan betragtes som arbejdstager, idet han selv varetager plejeopgaverne omkring dig. Han er desuden ikke omfattet af reglerne i ferieloven m.v., idet han ikke er lønmodtager, men modtager et tilskud fra kommunen.

Hvad er afgørende for resultatet

Vi lægger vægt på oplysningen om, at der ikke er ændret i udmålingen af det kontante tilskud som følge af ændringer i dit funktionsniveau.

Vi lægger også vægt på, at B selv varetager plejeopgaverne i forhold til dig. B har desuden ikke overført tilskuddet til en forening, således at foreningen er blevet arbejdsgiver.

Vi lægger desuden vægt på, at B efter ferieloven ikke er lønmodtager. En lønmodtager er karakteriseret ved at være en person, som i kraft af en arbejdsaftale har pligt til personligt at udføre erhvervsmæssigt arbejde efter arbejdsgiverens instruktioner, for arbejdsgiverens regning og risiko, under arbejdsgiverens tilsyn og i arbejdsgiverens navn, og som har krav på en modydelse for arbejdet betalt af arbejdsgiveren. B er derfor ikke omfattet af ferielovens regler.

Vi vurderer på denne baggrund, at B ikke kan betragtes som arbejdstager, hvorfor han ikke har ret til betalt ferie, ligesom der ikke optjenes pension eller ret til dagpenge.

Vi er opmærksomme på, at YY, som er din partsrepræsentant, mener, at der er ændret i den hidtil gældende bevilling. Det ændrer ikke ved resultatet, fordi ændringen i bevillingen skyldes, at B ikke har ret til betalt ferie med videre. Vi henviser til vores begrundelse ovenfor.

Om reglerne

Hvis kommunen ikke kan stille den nødvendige hjælp til rådighed for en person, der har behov for personlig og praktisk hjælp efter servicelovens § 83 og afløsning eller aflastning efter servicelovens § 84, kan kommunalbestyrelsen i stedet udbetale et tilskud til hjælp, som den pågældende selv antager.

En person med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, der har behov for personlig hjælp og pleje og for støtte til løsning af nødvendige praktiske opgaver i hjemmet i mere end 20 timer ugentligt, kan vælge at få udbetalt et kontant tilskud til hjælp, som den pågældende selv antager.

Kommunen kan dog i særlige tilfælde beslutte, at hjælpen fortsat skal gives som naturalhjælp eller udbetales til en nærtstående person, som helt eller delvis passer den pågældende.

Det følger af vores praksis, at i det omfang den nærtstående selv varetager plejeopgaverne, vil denne person ikke være omfattet af EU reglerne om maksimal arbejdstid, idet den nærtstående ikke er arbejdstager. Vi henviser til vores principafgørelse 113-12.

Ferieloven omfatter lønmodtagere. I ferieloven defineres en lønmodtager som en person, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold. Hvorvidt en person er lønmodtager, beror på en helhedsvurdering. En lønmodtager er karakteriseret ved at være en person, som i kraft af en arbejdsaftale har pligt til personligt at udføre erhvervsmæssigt arbejde efter arbejdsgiverens instruktioner, for arbejdsgiverens regning og risiko, under arbejdsgiverens tilsyn og i arbejdsgiverens navn, og som har krav på en modydelse for arbejdet betalt af arbejdsgiveren.