Ankestyrelsens principafgørelse 104-19

Vi har behandlet sagen for at afklare, i hvilket omfang kommunen er forpligtet til at udmåle støtte i form af akuttillæg i en ordning om kontant tilskud til ansættelse af hjælpere og i en ordning om borgerstyret personlig assistance, herunder fortolkning af udmålingsbekendtgørelsen i forhold til udbetaling af tilskud til tillæg til hjælpere.

Love og bekendtgørelser

Lov om social service (serviceloven), senest bekendtgjort i lovbekendtgørelse nr. 798 af 7. august 2019.

• § 96, stk. 1, om borgerstyret personlig assistance

• § 95, stk. 2 og 3, om kontant tilskud

Bekendtgørelse om udmåling af tilskud til ansættelse af hjælpere og borgerstyret personlig assistance efter serviceloven (udmålingsbekendtgørelsen) lovbekendtgørelse nr. 1246 af 13. november 2017

• § 5 stk. 1 og 2, om løn til hjælperne.

• § 6, stk. 2, om tilskud til kursus til hjælpere.

Praksis

Følgende principafgørelser er brugt ved afgørelsen og gælder stadig:

98-16:

En borger med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, som er i stand til at være arbejdsleder, har mulighed for at få udbetalt et tilskud til selv at ansætte sine hjælpere, enten i en ordning om kontant tilskud eller som borgerstyret personlig assistance.

Kommunen skal udmåle tilskuddet til ansættelse af hjælpere ud fra borgerens behov. I tilskuddet skal indgå omkostninger til hjælpernes løn.

Reglerne for udmåling til hjælpernes løn er fælles for begge tilskudsordninger.

Kommunen skal tage udgangspunkt i overenskomsten med sammenlignelige faggrupper ved udmåling af tilskud til hjælpernes løn

Ved en sammenlignelig faggruppe forstås en gruppe, som udfører lignende opgaver som dem, hjælperne i en ordning om kontant tilskud eller borgerstyret personlig assistance skal udføre. Kræver udførelsen særlige kompetencer, skal den sammenlignelige gruppe være i besiddelse af disse.

Kommunens udmåling af tilskud skal tage udgangspunkt i overenskomsten med sammenlignelige faggrupper, men udmålingen skal ikke følge hele overenskomsten. Hvis der f.eks. er særlige tillæg i en overenskomst for en særlig funktion, som der ikke er behov for i de opgaver, som den konkrete borgers behov tilsiger, skal der ikke udmåles tilskud til dette. Kommunen skal sikre, at borgeren kan rekruttere og fastholde personale med det bevilgede tilskud.

18-18:

Borgerens hjælpebehov

Kommunen skal tilbyde borgerstyret personlig assistance til borgere med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, der har et behov, som gør det nødvendigt at yde denne ganske særlige støtte og fleksibilitet i levering af hjælpen, som er nødvendig for at leve så normalt et liv som muligt.

Der er som udgangspunkt tale om borgere, der har et behov, der ikke kan dækkes ved almindelig personlig og praktisk hjælp, ledsagelse m.v. Det kan fx skyldes, at der er tale om hjælp af så personlig karakter, at det forudsætter individuel oplæring af hjælperne. Det kan også skyldes, at borgeren har behov for en mere fleksibel løsning, end der kan gives efter servicelovens andre bestemmelser, fx for at få borgerens dagligdag til at fungere.

Aktivitetsniveau

Et højt aktivitetsniveau kan ikke i sig selv medføre, at en borger er omfattet af personkredsen for borgerstyret personlig assistance, hvis borgerens øvrige behov kan dækkes på en fleksibel måde efter andre bestemmelser. Dog kan en borgers aktivitetsniveau i det konkrete tilfælde være en del af vurderingen af, om borgeren har et behov, som gør det nødvendigt at yde en ganske særlig støtte som borgerstyret personlig assistance.

Borgerens boligforhold

Der kan normalt ikke bevilges ordning med borgerstyret personlig assistance, når borgeren bor i en bolig, hvor hjælpen er tilrettelagt for flere beboere, fx plejehjem, plejeboliger, botilbud eller lignende. Der kan godt bevilges ordning med borgerstyret personlig assistance til hjemmeboende voksne, når de øvrige betingelser er opfyldt.

Arbejdsleder

Det er en betingelse, at borgeren er i stand til at fungere som arbejdsleder for hjælperne. Det betyder, at borgeren skal være i stand til at tilrettelægge hjælpen og fungere som daglig leder for hjælperne. De typiske opgaver, borgeren skal kunne varetage, er at planlægge det daglige arbejde, udarbejde jobbeskrivelser og udvælge hjælpere, varetage oplæring samt afholde personalemøder og medarbejderudviklingssamtaler (MUS). Det er borgeren selv, der skal kunne varetage denne rolle. Arbejdslederansvaret kan ikke overtages af andre, hverken en værge eller anden nærtstående.

Arbejdsgiver

Det er desuden en betingelse, at borgeren kan fungere som arbejdsgiver for hjælperne, medmindre borgeren indgår en aftale med en nærtstående, en forening eller privat virksomhed om at overdrage arbejdsgiveransvaret. Arbejdsgiveropgaven indebærer som udgangspunkt, at borgeren har ansvaret for at administrere ydelsen og de praktiske og juridiske opgaver, der er forbundet med ordningen. Det er fx ansættelse og afskedigelse af personale, udbetaling af løn, indberetning af skat og at sikre et lovligt arbejdsmiljø.

Følgende principafgørelser er kasserede og gælder ikke længere (historisk)

46-09:

Nævnet har kompetence til at behandle klage over kommunens vejledning i forbindelse med hjælperordning.

Der er ikke hjemmel i serviceloven til at dække bod pålagt af Ligestillingsnævnet. Den pålagte bod var ikke en konsekvens af ansøgers nedsatte funktionsevne, men derimod en konsekvens af ansøgers rolle som arbejdsgiver.

Vejledninger

Vi har også anvendt Vejledning om kontant tilskud til ansættelse af hjælpere og borgerstyret personlig assistance Nr. 10325 af 12. december 2017.

• Pkt. 65-74, om udmåling af tilskud til hjælpere og arbejdsgivere ved en BPA-ordning og en ordning om kontant tilskud til ansættelse af hjælpere.

Du har klaget over A Kommunes afgørelse om løn til akut tillæg. A Kommune afgjorde sagen den 5. oktober 2018.

Ankestyrelsen har nu afgjort din sag.

Resultatet er:

• Du har ikke ret til yderligere udmåling af tilskud til tilkaldelse af vikarer i din ordning om borgerstyret personlig assistance (BPA-ordning).

• Du har ikke ret til yderligere udmåling af tilskud til tilkaldelse af vikarer med tilbagevirkende kraft.

Det betyder, at vi stadfæster kommunens udmåling af tilskud til tilkaldelse af vikarer i din BPA-ordning.

Sådan vurderer vi sagen

Ankestyrelsen vurderer, at du ikke har dokumenteret yderligere nødvendige omkostninger til løn til dine hjælpere, når disse med kort varsel tilkaldes som vikarer.

Hvad er afgørende for resultatet

Om akuttillæg

Vi lægger vægt på, at kommunen ved sin afgørelse har bevilget dig tilskud til overarbejdstimer svarende til timeløn + 50%, hvis du har behov for at tilkalde en fuldtidsansat hjælper til afløsning uden varsel eller med ekstraordinært kort varsel ved sygdom.

Vi lægger endvidere vægt på, at kommunen ved vurderingen af retten til udmåling af ekstra løn ved tilkaldelse af vikarhjælpere har taget udgangspunkt i arbejdstidsaftaler for sammenlignelige faggrupper. Kommunen har taget udgangspunkt i den overenskomst, som kommunen anvender ved aflønning af ansatte i kommunen.

Vi vurderer, at der er hjemmel til at udbetale tilskud til tillæg til hjælpere, som tilkaldes med kort varsel for at skulle tage hjælpervagter hos dig.

Vi lægger dog vægt på, at du ikke har dokumenteret yderligere nødvendige udgifter til løn til hjælpere, end kommunen allerede har bevilget. Du har ikke dokumenteret, at du har haft behov for at tilkalde vagter akut, som falder ind under de tilfælde, hvor kommunen skal betale overarbejdstimer svarende til timeløn + 50%.

Støtte med tilbagevirkende kraft

Vi lægger vægt på, at arbejdsgiveren i din BPA-ordning ikke har fremlagt dokumentation for udbetalte lønudgifter til akut tilkaldelse af hjælpere. Din arbejdsgiver oplyser, at der ikke er et udestående fra Focus People i forhold til udbetaling af akuttilskud til hjælperne. Du har derfor ikke dokumenteret en udgift til akuttillæg med tilbagevirkende kraft, som du har søgt om.

Vi er opmærksomme på, at du i klagen gør gældende, at du ikke er blevet vejledt om muligheden for at modtage støtte til ekstra løn til hjælpere ved akut tilkaldelse.

Vi lægger dog vægt på, at denne mulighed fremgår af kommunens BPA-håndbog sammenholdt med kommunens kvalitetsstandard, som det forventes, at du og arbejdsgiveren i din BPA-ordning har sat jer ind i.

Om reglerne

Kommunen skal tilbyde borgerstyret personlig assistance. Borgerstyret personlig assistance ydes som tilskud til dækning af udgifter ved ansættelse af hjælpere til pleje, overvågning og ledsagelse til borgere med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, der har et behov, som gør det nødvendigt at yde denne ganske særlige støtte.

Kommunen skal ved beregningen af tilskuddet foretage en konkret vurdering af borgerens behov, og herunder behov der kan medføre, at det er nødvendigt at ansætte hjælpere med særlige kvalifikationer herunder en særlig faglig baggrund. Ved udmålingen af tilskud til dækning af omkostninger til løn til hjælpere skal kommunalbestyrelsen ved beregningen af tilskuddet som minimum tage udgangspunkt i grundlønnen for sammenlignelige faggrupper, og kommunalbestyrelsen skal anvende samme udgangspunkt ved beregning af alle elementer af lønnen,

Det følger af vores praksis, at en borger med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, som er i stand til at være arbejdsleder, har mulighed for at få udbetalt et tilskud til selv at ansætte sine hjælpere, enten i en ordning om kontant tilskud eller som borgerstyret personlig assistance.

Kommunen skal udmåle tilskuddet til ansættelse af hjælpere ud fra borgerens behov. I tilskuddet skal indgå omkostninger til hjælpernes løn.

Reglerne for udmåling til hjælpernes løn er fælles for begge tilskudsordninger.

Kommunen skal tage udgangspunkt i overenskomsten med sammenlignelige faggrupper ved udmåling af tilskud til hjælpernes løn

Ved en sammenlignelig faggruppe forstås en gruppe, som udfører lignende opgaver som dem, hjælperne i en ordning om kontant tilskud eller borgerstyret personlig assistance skal udføre. Kræver udførelsen særlige kompetencer, skal den sammenlignelige gruppe være i besiddelse af disse.

Kommunens udmåling af tilskud skal tage udgangspunkt i overenskomsten med sammenlignelige faggrupper, men udmålingen skal ikke følge hele overenskomsten. Hvis der fx er særlige tillæg i en overenskomst for en særlig funktion, som der ikke er behov for i de opgaver, som den konkrete borgers behov tilsiger, skal der ikke udmåles tilskud til dette. Kommunen skal sikre, at borgeren kan rekruttere og fastholde personale med det bevilgede tilskud. Vi henviser til principafgørelse 98-16.

Mødebehandling

Sagen er behandlet på møde. På mødet stemmer deltagerne om resultatet. Der er enighed om afgørelsen.