Principafgørelsen fastslår
Barselsloven giver en mor, en far og en medmor ret til fravær i forbindelse med graviditet og fødsel og adoptanter ret til fravær i forbindelse med adoption.
Tiltænkte forældre, der opnår forældreskab via en surrogataftale (rugemor), opnår ikke ret til fravær og barselsdagpenge efter barselsloven. Dette gælder, uanset om de tiltænkte forældre gennemfører en stedbarnsadoption.
En tiltænkt far, som har leveret genetisk materiale, og som efter dansk ret er far til barnet, opnår ret til fravær og barselsdagpenge under fædreorlov og forældreorlov. Han opnår ikke ret til at indtræde i mors orlov de første 14 uger efter fødslen.
Barselslovens almindelige bestemmelser :
En kvinde har ret til fravær fra arbejdet på grund af graviditet, når der skønnes at være 4 uger til fødslen.
En mor har ret og pligt til to ugers barselsorlov lige efter fødslen, og hun har ret til yderligere 12 ugers barselsorlov efterfølgende, dvs. i alt 14 uger efter fødslen.
En kvindes ret til barselsdagpenge forudsætter, at der er anerkendt et moderskab efter dansk ret.
En biologisk far eller en medmor har efter barselsloven ret til fædreorlov i 2 uger umiddelbart efter fødslen.
Efterfølgende har forældrene ret til forældreorlov i 32 uger tilsammen med samtidig ret til barselsdagpenge, som de frit kan dele imellem sig.
Det er en betingelse for retten til barselsdagpenge og en fordeling af forældreorloven, at begge forældre opfylder lovens beskæftigelseskrav. Hvis kun den ene forælder opfylder beskæftigelseskravet, og har barnet boende hos sig, har vedkommende ret til den fulde forældreorlov på 32 uger.
En tiltænkt forælder, der gennemfører en stedbarnsadoption, er ikke omfattet af barselsloven og opnår ikke ret til fravær efter en adoption.
Far og medmors mulighed for at indtræde i mors barselsorlov de første 14 uger efter fødslen :
En far eller en medmor kan kun indtræde i morens ret til fravær de første 14 uger efter fødslen, hvis moren dør eller er så syg, at hun ikke kan passe barnet.
Det er også en betingelse for fars eller medmors ret til at indtræde i mors barselsorlov, at moren har en fraværsret med samtidig ret til barselsdagpenge. Det betyder, at moren skal have lovligt ophold i Danmark eller være omfattet af dansk social sikring samt i øvrigt opfylde beskæftigelseskravet senest på tidspunktet for fødslen.
Det er også en betingelse for at far eller medmor kan indtræde i morens fravær de første 14 uger efter fødslen, at moren stopper sin orlov, da der kun kan udbetales barselsdagpenge til en af forældrene under barselsorloven.
Der er efter barselslovens bestemmelser ikke andre muligheder for en far eller medmor til at indtræde i morens ret til fravær de første 14 uger efter fødslen.
Dette gør sig også gældende, selvom barnets mor er en rugemor, som har frasagt sig alle rettigheder og forpligtelser i forhold til barnet.
Børnelovens grundlæggende principper som ligger til grund for vurderingen af begreberne mor, far og medmor 1) i barselsloven :
Børneloven indeholder ikke et egentlig forbud mod brugen af rugemor (surrogataftale 2) , men giver ikke mulighed for, at forældreskabet fra fødslen fastsættes til andre end den kvinde, der føder barnet, og hendes mandlige ægtefælle, eller den, der udlægges som far efter børnelovens almindelige regler.
Efter gældende dansk ret vil den kvinde, som føder barnet, altid være retlig mor 3) til barnet fra fødslen, indtil der er gennemført en adoption. Det gælder også, når barnet er født efter en forudgående surrogataftale, og også når denne er gennemført i udlandet. Det er uden betydning om den tiltænkte mor har leveret ægget og dermed er genetisk mor 4) til barnet.
Efter dansk ret vil en tiltænkt far 5) kunne anerkendes som retlig forælder, hvis han er genetisk far (det vil sige, at han har doneret sæd) til det barn, som surrogatmoren har født.
Derimod vil en tiltænkt far, der ikke har leveret genetisk materiale, ikke efter gældende ret kunne anerkendes som retlig forælder ved barnets fødsel, men alene kunne opnå et forældreskab ved en stedbarnsadoption.
Det er efter adoptionsloven en betingelse for stedbarnsadoption, at adoptionen er bedst for barnet. Ved denne vurdering lægges der efter praksis blandt andet vægt på, om familien har opnået den fornødne stabilitet. Det har betydning om ansøgeren har boet sammen med barnet og barnets forælder i 2 ½ år, og om surrogatmoren erklærer sig enig i en adoption ved foretagelsen af dette skøn.
En udenlandsk fødselsattest, kan ikke anerkendes, når det er oplyst, at den kvinde, der fremgår som barnets mor, ikke har født barnet, idet det strider mod den danske retsopfattelse. Dette medfører, at barnets retlige mor efter dansk ret er surrogatmoren, mens barnets retlige mor efter lovgivningen i det land, hvor barnet er født, er den tiltænkte mor.
En registrering i Det Centrale Personregister (CPR) af forældreskabet til et barn er ikke retsstiftende for, hvem der er barnets retlige forældre. Når kommunen registrerer et barns indrejse i CPR, skal den sikre sig, at oplysningerne om barnets identitet er korrekte, det vil sige blandt andet, at forældrene er de personer, der på indrejseanmeldelsen angives at være forældre. Kommunen kan forelægge tvivlsspørgsmål for Ankestyrelsen.
I sag nr. 1 havde den tiltænkte mor leveret ægget og fået barn gennem en udenlandsk rugemor. Da den kvinde, som føder barnet efter dansk ret betragtes som mor til barnet, var der ikke anerkendt et moderskab for den tiltænkte mor efter dansk ret, og hun havde som følge heraf ikke ret til fravær med barselsdagpenge. Det var uden betydning for sagens udfald, at den tiltænkte mor efter et andet lands lovgivning var retlig forælder til barnet, idet moderskabet ikke kunne anerkendes efter dansk ret.
I sag nr. 2 havde den tiltænkte far leveret genetisk materiale og fået barn gennem en udenlandsk rugemor. Han havde derfor ret til fædreorlov i 2 uger umiddelbart efter fødslen og forældreorlov i 32 uger. Han havde ikke ret til at indtræde i morens ret til fravær i de første 14 uger efter fødslen. Rugemor, som efter dansk ret, er mor til barnet, havde ikke en fraværsret med ret til barselsdagpenge efter barselslovens bestemmelser. Hun havde hverken lovligt ophold i Danmark og var heller ikke omfattet af dansk social sikring, da hun var bosat uden for EU/EØS. Desuden var der ikke dokumentation for, at hun var afgået ved døden eller var for syg til at passe barnet. Det var i den forbindelse uden betydning, at rugemoren havde frasagt sig alle rettigheder og forpligtelser til barnet.