Ankestyrelsens principafgørelse C-27-01

Lov om social service - lovbekendtgørelse nr. 944 af 16. oktober 2000 - § 29, stk. 1

Lov om social service - lovbekendtgørelse nr. 979 af 1. oktober 2008 - § 42, stk. 1

Ansøger havde en handicappet datter på 5 år, som delvis blev passet i hjemmet. Ansøger havde fået bevilget dækning af 15 timers tabt arbejdsfortjeneste efter servicelovens § 29 hertil. Ansøger havde derudover haft 20 timers arbejde om ugen.

I perioden januar-marts 2000 havde ansøger fået bevilget børnepasningsorlov på grund af det handicappede barns søster efter regelsættet om børnepasningsorlov. I denne periode indstillede kommunen bevillingen for tabt arbejdsfortjeneste efter serviceloven.

Ved kommunens afgørelse af 14. januar 2000 fik ansøger afslag på sin ansøgning om kompensation for differencen mellem den høje orlovssats til fuldtidsforsikrede(1710 kr./uge) og den lave orlovsydelse til deltidsforsikrede(1140 kr/uge). Kommunen begrundede afgørelsen med, at ansøger selv havde valgt at søge forældreorlov og at det ikke var en del af behandlingen af det handicappede barn. Desuden mente kommunen, at serviceloven ikke åbner mulighed for at bevilge tabt arbejdsfortjeneste i forbindelse med en forældreorlov.

Nævnet stadfæstede kommunens afgørelse med den begrundelse, at ansøger selv havde valgt at søge om forældreorlov med det dertil hørende forsørgelsesgrundlag, som er orlovsydelse.

Det forhold, at ansøger alene modtog orlovsydelse for deltidsforsikrede, kunne ikke føre til andet resultat.

Baggrunden herfor var, at den mindre orlovsydelse ikke var tabt arbejdsfortjeneste som følge af ansøgers barns handicap.

Nævnet anførte, at ansøger således kunne have valgt at forblive fuldtidsforsikret medlem af arbejdsløshedskassen, selv om hun var begyndt at arbejde på deltid på grund af det handicappede barn. Dermed ville ansøger have modtaget orlovsydelse for fuldtidsforsikrede under orloven.

I klagen til Ankestyrelsen anførte ansøger, at hun mente at afgørelsen var udtryk for at forældre til handicappede børn kommer økonomisk i klemme, når to lovgivninger støder sammen. Ansøger fastholdt, at valget af deltidsforsikring var en følge af hendes barns handicap. Det fremgik af en afgørelse af 12. august 1998 fra Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringen, at man som fuldtidsforsikret skal stå til rådighed for arbejdsmarkedet i fuldt normalt omfang 37 timer ugentlig, hvis man bliver arbejdsløs. Som deltidsforsikret skal man stå til rådighed 30 timer ugentlig. Ansøgers datters handicap var af en sådan grad, at barnet havde brug for hjælp til stort set alle aktiviteter i løbet af dagen - udviklingsmæssigt svarede hun til en ca. 1-årig. Barnet havde behov for massiv stimulation og støtte for at udvikle sig, og ansøger ville sandsynligvis have nedsat arbejdstid og få tabt arbejdsfortjeneste i mange år frem. Ansøger betragtede det derfor ikke som et valg at være deltidsforsikret, men som den eneste mulighed for at være forsikret i tilfælde af arbejdsløshed. Ansøger fandt, at der var tale om et område, hvor familier med handicappede børn blev ringere stillet end andre familier.

Sagen blev behandlet i principielt møde med henblik på afklaring af, hvorvidt det er udelukket at få tabt arbejdsfortjeneste efter servicelovens § 29, samtidig med at man er bevilget en børnepasningsorlovsydelse på grundlag af et andet barn end det handicappede.

Ankestyrelsen fandt, at ansøger ikke efter servicelovens § 29, var berettiget til den ansøgte dækning af tabt arbejdsfortjeneste svarende til differencen mellem fuldtidssats og deltidssats for den periode, hvor hun havde valgt at have børnepasningsorlov i forhold til sit raske barn. Ankestyrelsen lagde vægt på, at det ikke kunne anses for en nødvendig følge af det handicappede barns nedsatte funktionsevne, at hun overgik til børnepasningsorlov fra sin deltidsbeskæftigelse på 20 timer. Det indtægtstab ansøger havde haft ved ikke at få fuldtidssats under orloven kunne derfor ikke medføre, at ansøger kunne anses for berettiget til tabt arbejdsfortjeneste.

Ankestyrelsen fandt derimod, at det forhold at en person vælger at gå på børnepasningsorlov fra sin deltidsbeskæftigelse ikke udelukker at personen samtidig vil være berettiget til delvis tabt arbejdsfortjeneste, forudsat at betingelserne i servicelovens § 29, stk. 1, herfor er opfyldte.

Ankestyrelsen fandt således, at ansøger i orlovsperioden januar-marts 2000, i princippet fortsat ville have været berettiget til tabt arbejdsfortjeneste svarende til 15 timer ugentlig samtidig med at hun modtog orlovsydelse, såfremt hun fortsat passede det handicappede barn i hjemmet. Ankestyrelsen lagde herved vægt på, at ansøger fortsat måtte anses for at have et indtægtstab svarende til 15 timer ved at passe barnet, selv om hun i forhold til sit andet barn havde valgt at holde børnepasningsorlov fra sin deltidsbeskæftigelse på 20 timer.

Ankestyrelsen var imidlertid opmærksom på, at regelsættet om børnepasningsorlov indeholder en hovedregel om, at der ikke samtidig kan modtages orlovsydelse og offentlig forsørgelse efter anden lovgivning, jf. § 19, stk. 6, i dagældende lov om orlov (nu lov om børnepasningsorlov). Ankestyrelsen var bekendt med, at det administrativt er fastsat, at denne hovedregel ikke gælder, hvis der alene modtages tabt arbejdsfortjeneste i begrænset omfang, hvilket er fastsat til max. 10 timer. En sådan fortolkning ville således betyde, at ansøger ikke ville have været berettiget til orlovsydelse, hvis hun samtidig modtog tabt arbejdsfortjeneste svarende til 15 timer.

Ankestyrelsen havde ikke kompetence til at tage stilling til spørgsmålet om ansøgers ret til orlovsydelse i forhold til regelsættet om børnepasningsorlov, herunder det forhold, at ansøger havde fået en mindre ydelse end hun ville have fået, hvis hun fortsat havde været fuldtidsforsikret og fuldtidsbeskæftiget lønmodtager forud for orloven. Dette spørgsmål hørte under Arbejdsministeriets regi. (Ankestyrelsen bemærkede dog for en ordens skyld, at det ikke kunne ses at have været afgørende for orlovsydelsens størrelse, at ansøger havde været deltidsforsikret, idet ansøger heller ikke som fuldtidsforsikret ville have opfyldt beskæftigelseskravet på 24 timer ugentlig for at få fuldtidssats). Det var ansøgers arbejdsløshedskasse og Arbejdsformidlingen som i første instans skulle træffe afgørelse om ret til orlov og orlovsydelse. Arbejdsløshedskassens afgørelser kunne ankes til Arbejdsdirektoratet (tidligere Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringen). Arbejdsformidlingens afgørelser kunne normalt ikke indbringes for anden administrativ myndighed. Ansøger kunne få nærmere vejledning herom hos arbejdsløshedskassen og Arbejdsformidlingen.

Ankestyrelsen ændrede således nævnets afgørelse og hjemviste sagen til fornyet behandling i kommunen, som skulle tage stilling til om ansøger opfyldte betingelserne i servicelovens § 29 til at modtage tabt arbejdsfortjeneste i perioden januar-marts 2000 i forhold til det handicappede barn. Ankestyrelsen bemærkede dog samtidig, at reglerne om børnepasningsorlov, som ovenfor anført, formodentlig ville forhindre, at ansøger kunne anses for berettiget til den modtagne orlovsydelse, hvis hun tillige blev anset for berettiget til tabt arbejdsfortjeneste i det omhandlede omfang.