Ankestyrelsens principafgørelse C-13-04

Lov om retssikkerhed og administration på det sociale område - lovbekendtgørelse nr. 72 af 6. februar 2004 - § 5

Lov om social service - lovbekendtgørelse nr. 764 af 26. august 2003 - § 103a

Lov om social service - lovbekendtgørelse nr. 979 af 1. oktober 2008 - § 118

Ansøgerens 18-årige datter havde fået konstateret en alvorlig lidelse, som hun skulle opereres for i løbet af 14 dage.

Kommunen bevilgede moderen ansættelse til pasning af datteren i hjemmet efter servicelovens § 103 a, indtil datteren skulle indlægges med henblik på operation. Moderen fik ikke en skriftlig afgørelse om ansættelsen.

Godt en uge efter indlæggelsen ansøgte moderen om ny ansættelse efter § 103 a, da det havde vist sig, at datterens lidelse var mere alvorlig end først antaget, og at hun ikke som forventet kunne opereres. Datteren skulle strålebehandles, og hun kunne ikke være alene.

Kommunen gav moderen afslag på fornyet ansættelse til pasning af datteren. Kommunen henviste til, at ansættelse til pasning af nærtstående med tilhørende orlov kun kan ske en gang, og at der tidligere var givet orlov.

Moderen oplyste herefter til kommunen, at hun på intet tidspunkt var blevet gjort opmærksom på bestemmelsen i § 103 a, hvorefter ansættelsesperioden efter ønske fra personen kan opdeles i to perioder af indtil tre måneder. Hvis moderen var blevet informeret om dette, havde hun benyttet sig muligheden.

Kommunens afgørelse blev indbragt for nævnet. Det blev blandt andet anført i klagen, at kommunen næppe i tilstrækkeligt omfang havde opfyldt sin oplysnings- og vejledningsforpligtelse, idet konsekvensen af den bevilgede pasningsorlov frem til hospitalsindlæggelsen og muligheden for opdeling i to perioder ikke havde stået klart for moderen.

Moderen redegjorde desuden i et brev til kommunens socialudvalg for sin opfattelse af forløbet. Hun oplyste blandt andet, at datteren fik konstateret en tumor i hjernen, som alle var enige om var godartet og kunne opereres. Da diagnosen blev stillet søgte moderen om orlov uden løn for at kunne støtte datteren. Ved opringning til kommunen blev det oplyst, at der var en lille mulighed for, at moderen kunne få støtte efter § 103 a, og kommunen aflagde herefter besøg i hjemmet. Moderen fik under besøget ingen orientering om lovens indhold, sigte, eller at orlovsperioden kunne opdeles i to perioder. Hun fik desuden ingen orientering om, at ansættelse til pasning kun kunne bevilges en gang. Moderen fandt det derfor åbenlyst, at kommunen ikke havde opfyldt sin oplysnings- og vejledningsforpligtelse, idet lovens indhold med videre ikke havde stået klart for hende.

Det fremgik videre af moderens brev til kommunen, at det ved datterens operation viste sig, at der var tale om en ondartet lidelse, som udelukkende kunne behandles med strålebehandling. Moderen sygemeldte sig herefter på grund af det voldsomme psykiske pres, men raskmeldte sig efter to uger. Hun kontaktede kommunen, da der forelå en helt ny situation, men hun fik oplyst, at der kun kunne bevilges orlov én gang, hvilket hun på intet tidspunkt var blevet oplyst om.

Kommunen udarbejdede en redegørelse som følge af moderens henvendelse til socialudvalget. Det fremgik heraf blandt andet, at det var familiens ønske ved hjemmebesøget, hvor moderen var til stede, at hun skulle ansættes efter § 103 a, indtil datteren var blevet opereret. Der blev under besøget talt om, hvordan det skulle gå efter operationen, da orloven kun kunne gives en gang. Moderen gav klart udtryk for, at der ikke ville være noget problem, da hun var sikker på, at datteren da ville være rask. Lovteksten vedrørende § 103 a blev gennemgået under hjemmebesøget. Det fremgår videre af redegørelsen, at familien i forbindelse med den nye ansøgning havde givet udtryk for, at hvis de tidligere havde været klar over, at lidelsen var ondartet, havde moderen valgt at vente med orloven til efter operationen, men at de havde haft fuld tiltro til, at datteren ville blive rask efter operationen. Nu følte familien, at de havde handlet på falske forudsætninger.

Af yderligere en redegørelse som kommunen udarbejdede som følge af moderens klage over sagsbehandlingen fremgik blandt andet, at moderen før hjemmebesøget fik fremsendt lovteksten til § 103 a fra kommunens familieafdeling. Kommunen anførte samtidig, at det efter loven næppe ville have været muligt ved den første ansøgning at bevilge en opdeling af ansættelsen i to perioder (før og efter indlæggelsen) på grund af den situation og de forventninger, der var til sygdomsforløbet på det tidspunkt, hvor ansøgningen om ansættelse blev behandlet.

Moderen bestred, at hun havde modtaget lovteksten til § 103 a før hjemmebesøget.

Nævnet tiltrådte kommunens afgørelse. Nævnet begrundede afgørelsen med, at servicelovens § 103 a alene giver hjemmel til at bevilge pasningsorlov én gang, uanset om der indtræder nye omstændigheder i den helbredsmæssige situation efter orloven. Nævnet lagde vægt på, at der allerede var bevilget - og afholdt pasningsorlov - forud for datterens indlæggelse.

Nævnets afgørelse blev indbragt for Ankestyrelsen.

Sagen blev behandlet i principielt møde med henblik på afklaring af, om det forhold, at moderen havde fået bevilget ansættelse til pasning af datteren i hjemmet i tiden indtil indlæggelsen, afskar hende fra yderligere ansættelse, jf. servicelovens § 103 a, stk. 3, herunder om kommunens vejledning i forbindelse med den første ansøgning og mundtlige bevilling havde været tilstrækkelig.

Ankestyrelsen hjemviste sagen om moderens ret til eventuel yderligere ansættelse til pasning af datteren i hjemmet efter reglerne i servicelovens § 103 til ny behandling og afgørelse i kommunen.

Ankestyrelsen begrundede hjemvisningen af sagen med, at kommunens vejledning om reglerne i servicelovens § 103 a ved den første ansøgning om ansættelse til pasning af datteren i hjemmet var så mangelfuld, at moderen skulle stilles som om hun fra begyndelsen havde fået fyldestgørende vejledning.

Ankestyrelsen lagde til grund, at det fremgår af servicelovens § 103 a, stk. 1, at en person med tilknytning til arbejdsmarkedet, der ønsker at passe en nærtstående med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller indgribende kronisk eller langvarig lidelse i hjemmet, ansættes af kommunen, hvis forskellige betingelser er opfyldt. Det er således betingelsen, at alternativet til pasning i hjemmet er døgnophold uden for hjemmet, eller plejebehovet svarer til fuldtidsarbejde, at der er enighed mellem parterne om etablering af pasningsforholdet, og at kommunen vurderer, at der ikke er afgørende hensyn, der taler imod, at det er den pågældende person, der passer den nærtstående.

Ifølge § 103 a, stk. 3, kan personen ansættes i op til 6 måneder i sammenhæng til at passe den nærtstående. Aftale om en ansættelsesperiode på mindre end 6 måneder kan ikke efterfølgende ændres. Ansættelsesperioden kan efter ønske fra personen opdeles i to perioder af indtil 3 måneder. En deling af ansættelsesperioden, eller aftale om ansættelsesperioder på mindre end 3 måneder, kan ikke efterfølgende ændres. Den samlede ansættelsesperiode kan højest være 6 måneder i alt for den pågældende nærtstående.

Det er således en forudsætning for at kunne benytte muligheden i § 103 a, stk. 3, for at opdele ansættelsesperioden i to perioder, at dette er aftalt fra begyndelsen, hvilket ikke var tilfældet ved moderens ansættelse i perioden indtil datterens indlæggelse.

Muligheden for at opdele ansættelsesperioden i to perioder forudsætter imidlertid, at ansøgeren er fyldestgørende vejledt om betingelserne for opdeling af perioden samt om konsekvenserne ved aftale om en ansættelsesperiode på mindre end seks måneder.

Ankestyrelsen fandt herefter, at det beroede på en konkret vurdering om kommunen kunne anses for at have tilsidesat sin vejledningspligt i et sådant omfang, at moderens ansøgning om yderligere ansættelse efter § 103 a, ikke kunne afvises under henvisning til, at hun allerede havde været ansat til pasning af datteren i hjemmet én gang.

Ankestyrelsen lagde ved denne vurdering til grund, at der efter retssikkerhedslovens § 5 gælder en skærpet vejledningspligt for kommunerne i sociale sager.

Ankestyrelsen lagde vægt på, at kommunen ikke havde dokumenteret, at bestemmelsen i servicelovens § 103 a var sendt til moderen forud for kommunens bevilling af ansættelsen indtil indlæggelsen. Ankestyrelsen fandt således ikke, at det var tilstrækkeligt, at kommunens medarbejder ved hjemmebesøget mundtligt orienterede moderen om reglerne, herunder at der kun kan bevilges ansættelse efter § 103 a én gang. Ankestyrelsen lagde blandt andet lagt vægt på den belastede situation, som moderen befandt sig i som følge af datterens alvorlige sygdom.

Ankestyrelsen fandt herefter, at kommunens mangelfulde vejledning i forbindelse med den første ansøgning skulle medføre, at moderen skulle stilles som om der fra begyndelsen var givet den tilstrækkelige vejledning, således at hun - under forudsætning af at betingelserne i øvrigt var opfyldt - vil have mulighed for ansættelse i op til seks måneder til pasning af datteren i hjemmet efter servicelovens § 103 a.

Ankestyrelsen fandt derfor, at kommunen skulle foretage en ny behandling og træffe en ny afgørelse vedrørende ansøgningen om yderligere ansættelse af moderen. Kommunen skulle i den forbindelse indhente fyldestgørende oplysninger om datterens funktionsniveau, plejebehov med videre og på grundlag heraf vurdere om betingelserne i § 103 a, stk. 1 var opfyldt.

Ankestyrelsen henledte desuden opmærksomheden på § 103 a, stk. 4, hvorefter der skal indgås en ansættelsesaftale mellem personen og kommunen, hvor de nærmere vilkår i forbindelse med ansættelsesforholdet beskrives, herunder angivelse af, hvem den nærtstående er, periodens længde, arbejdsopgaverne, opsigelsesvarsler med videre.

Ankestyrelsen fandt, at det havde været hensigtsmæssigt, hvis kommunens afgørelse om moderens ansættelse efter § 103 a i tiden indtil datterens indlæggelse havde været skriftlig.

Ankestyrelsen henledte i øvrigt opmærksomheden på Beskæftigelsesministeriets lov nr. 359 af 6. juni 2002 om orlov til lønmodtagere, der passer nærtstående med handicap eller alvorlig sygdom. Efter § 1 skal en lønmodtager, der ønsker at udnytte retten til ansættelse efter servicelovens § 103 a, senest 6 uger før ansættelsen give arbejdsgiveren meddelelse om tidspunktet for fraværets påbegyndelse og længden heraf. Efter § 4 finder loven ikke anvendelse, hvis lønmodtageren er omfattet af en kollektiv overenskomst, som giver tilsvarende rettigheder.