Ankestyrelsens principafgørelse 113-12

Lov om social service - lovbekendtgørelse nr. 904 af 18. august 2011 - § 95, stk. 3

Ankestyrelsen har i møde truffet afgørelse i NNs sag om hjælpeordning efter serviceloven § 95, stk.3.

Vi har behandlet sagen for at afklare og supplere praksis om hjælperes arbejdstid i eget hjem, herunder om der ved en nærtstående person kan forstås flere personer som tilskudsmodtagere.

Resultatet er

• Kommunen kan ikke begrænse arbejdstiden for hjælpere i eget hjem til 37 timer om ugen, når det er den nærtstående, der varetager plejeopgaverne

• Kommunen kan udpege flere personer som tilskudsmodtagere, når udbetaling af tilskud sker til nærtstående

Det betyder, at NNs forældres arbejdstid i hjemmet, som hjælpere for deres søn, ikke kan begrænses til 37 timer om ugen.

Videre betyder det, at begge forældre som nærtstående kan udpeges som tilskudsmodtagere.

Vi er således kommet til samme resultat som Det Sociale Nævn i Statsforvaltningen Y.

Der var enighed på mødet.

Ankestyrelsen finder, at der ikke er regler om maksimal arbejdstid i serviceloven.

Vi har lagt vægt på, at i det omfang den nærtstående selv varetager plejeopgaverne, vil denne person ikke være omfattet af EU reglerne om maksimal arbejdstid (arbejdstidsdirektivet), idet den nærtstående ikke er arbejdstager.

Da NNs forældre selv udfører plejeopgaverne, vil kommunen ikke kunne fastsætte begrænsninger for aflønningen af forældrene som hjælpere i eget hjem, i form af en maksimal arbejdstid på 37 timer om ugen.

Ankestyrelsen skal i den forbindelse understrege, at kommunerne har pligt til at føre tilsyn med, hvordan de kommunale opgaver løses.

Ankestyrelsen finder endvidere, at udbetaling af tilskud til en nærtstående ikke udelukker udpegning af flere tilskudsmodtagere, når disse er nærtstående.

Vi har i den forbindelse lagt vægt på, at selvom terminologien i serviceloven ”en nærtstående person” som udgangspunkt lægger op til en sproglig forståelse af bestemmelsens ordlyd, at der udpeges en enkelt person som tilskudsmodtager, er det dog vores opfattelse, at der i bemærkningerne til bestemmelsen ikke er taget stilling til, om en eller flere kan udpeges som tilskudsmodtager. Det kan derfor ikke på baggrund heraf udelukkes, at begge forældre til et voksent barn kan være tilskudsmodtagere.

NNs forældre kan således begge udpeges som tilskudsmodtagere af kommunen.

A Kommune har oplyst, at kommunen finder, at det ligger indenfor kommunens kompetence at udfærdige retningslinier for hjælperes arbejdstid med henblik på at sikre, at levering af hjælp sker på forsvarlig vis og at kommunen dermed kan træffe beslutning om at begrænse arbejdstiden for hjælpere i eget hjem. Kommunen er enig i, at hensigten med tilskud efter serviceloven § 95 er, at hjælpen skal kunne tilrettelægges fleksibelt og i overensstemmelse med den handicappedes ønsker og livsførelse. Kommunen finder imidlertid ikke, at det er forsvarligt i forhold til udførelsen og tilrettelæggelsen af arbejdet, såfremt det alene er forældrene, der varetager udførelsen.

Kommunen anfører videre, at tilskuddet alene kan udbetales til én tilskudsmodtager og henviser i den forbindelse til, at der alene er nævnt en tilskudsmodtager, en forening eller en privat virksomhed i lovgivningen. Kommunen anfører videre, at det er vigtigt at kunne fastslå, hvem der har arbejdsgiverbeføjelserne og arbejdsgiveransvaret i ordningen.

Vi bemærker, at det anførte er indgået i vurderingen af sagen. Vi henviser i det hele til begrundelsen for afgørelsen.

Vi har afgjort sagen på grundlag af:

• de oplysninger, som forelå da nævnet traf afgørelse i sagen

• nævnets afgørelse af 31. marts 2011

• klagen til Ankestyrelsen af 27. april 2011

• nævnets genvurdering af 12. maj 2011

• nævnets brev af 1. juni 2011 med bilag

• brev af 7. september 2011 fra A Kommune

• brev af 9. juni 2011 fra NN’s advokat

Kommunen har truffet afgørelse om, at det kontante tilskud efter serviceloven § 95, stk. 3, skal udbetales til NNs mor som nærtstående, da NN ikke selv kan administrere en hjælperordning.

Kommunen anfører vedrørende arbejdstidsbestemmelser, at de, i forbindelse med kommunens bevilling og tilsyn, skal sikre at den handicappede får en kvalificeret pleje og at ingen hjælpere i den forbindelse er ansat mere end gennemsnitligt 37 timer om ugen. Kommunen bemærker, at dette også gælder pårørende, der får udbetalt et kontant tilskud efter serviceloven § 95, stk. 3, selvom EU-arbejdsdirektivet ikke stiller krav om maksimal arbejdstid i den situation. Kommunen anfører videre, at det er praksis, at kommunerne kan vælge at tillade, at en hjælper har op til 10 timers arbejde ved siden af ansættelsen som hjælper for den handicappede, såfremt det ikke går ud over kvaliteten af plejen og hjælpen til den handicappede. Undtagelsesvist beslutter kommunen, at moderen kan have en ansættelse på maksimalt 15 timer ugentligt ved siden af jobbet som hjælper for NN i gennemsnitligt 37 timer pr. uge.

Nævnet har ændret kommunens afgørelse.

Nævnet har begrundet afgørelsen med, at aflønning af pårørende/ nærtstående som hjælpere i eget hjem ikke kan begrænses til 37 timer ugentligt. Nævnet henviser i begrundelsen til Ankestyrelsens Principafgørelse O-20-99. Heri fastslår Ankestyrelsen, at der ikke i den sociale lovgivning er grundlag for, at en hjælpers gennemsnitlige arbejdstid højst må være 37 timer pr. uge. En hjælpers arbejds- og ansættelsesforhold, herunder hjælperens arbejdstid, beror på en aftale mellem brugeren som arbejdsgiver og hjælperen. Nævnet anfører videre, at det er Beskæftigelsesministeriets vurdering, at en person ikke vil være omfattet af EU-reglerne om maksimal arbejdstid, i det omfang personen som tilskudsmodtager selv udfører arbejdet som hjælper.

Nævnet ændrer endvidere kommunens afgørelse således, at begge forældre til et voksent barn kan være tilskudsmodtagere. I begrundelsen bemærker nævnet, at det lovgivningsmæssigt ikke kan udelukkes, at begge forældre til et voksent barn kan være tilskudsmodtagere efter bestemmelsen. Nævnet er opmærksomt på, at der ud fra en sproglig forståelse af bestemmelsens ordlyd kun kan udpeges én enkelt person som tilskudsmodtager. Nævnet bemærker dog, at det er Socialministeriets opfattelse, at der i bemærkningerne til bestemmelsen ikke er taget stilling til, om en eller flere kan udpeges som tilskudsmodtagere.

A Kommune har klaget over nævnets afgørelse.

Nævnet har ved genvurdering bemærket, at de har lagt vægt på, at der ikke er grundlag for at træffe beslutning om maksimal arbejdstid for hjælpere i eget hjem efter serviceloven § 95, stk. 3, selvom der er tale om hjælp i alle døgnets timer.

Videre finder nævnet, at det lovgivningsmæssigt ikke kan udelukkes, at begge forældre til et voksent barn kan være tilskudsmodtagere. Der kan dog være behov for at kunne fastslå, hvilken person, der har ansvaret for hjælpen til borgeren samt hvem af tilskudsmodtagerne, der er ansvarlig som arbejdsgiver. På den måde vil kommunen kunne fastslå, hvis der er behov for det, hvem af tilskudsmodtagerne, der har arbejdsgiverbeføjelserne og arbejdsgiveransvaret i ordningen.