Ankestyrelsens principafgørelse A-12-00

Der er kommet nye regler på området

Kassationsdato:

02-12-2010

Lov om aktiv socialpolitik - lovbekendtgørelse nr. 707 af 29. september 1998 - § 73, stk. 2

Lov om en aktiv beskæftigelsesindsats - lovbekendtgørelse nr. 439 af 29. maj 2008 - § 72, stk. 2

Sagsfremstilling 1:

Sag nr. 1 - J. nr. 200495-99

Kommunen havde i august 1997 godkendt, at ansøger blev etableret i beskyttet beskæftigelse, 50/50 ordning, som pedelmedhjælper med en ugentlig arbejdstid på 31,25 time. Han blev aflønnet i henhold til overenskomsten med SID med mindste overenskomstmæssige løn.

I februar 1999 ønskede ansøger på grund af sit helbred, at gå yderligere ned i tid. Det blev aftalt med kommunen, at ansøger skulle gå yderligere 5 timer ned om ugen, men bibeholde aflønningen.

Ansøgers ansættelse blev i 1998 ændret til ansættelse i fleksjob med § løntilskud. Den ugentlige arbejdstid var fortsat 31,25 timer.

I begyndelsen af februar 1998 blev ansøgers arbejdstid nedsat til 26,26 timer pr. uge. Kommunen meddelte, at ansøger fortsat skulle aflønnes for 31,25 timer pr. uge, da nedsættelsen skyldtes de helbredsmæssige forhold. Ansøgers forbund gjorde overfor kommunen gældende, at ansøger havde krav på at få et fleksjob på fuld tid, med mindre han selv ønskede deltidsansættelse (uafhængigt af helbred). Forbundet fandt endvidere, at dette burde være sket ved en afgørelse umiddelbart efter lovens ikrafttrædelse den 1. januar 1998.

Kommunen afslog anmodningen om aflønning for 37 timer pr. uge, og der ville heller ikke blive efterbetalt løn fra den 1. januar 1998.

Nævnet pålagde kommunen at tilbyde ansøger et fleksjob på fuld tid, jf. aktivlovens § 73, stk. 2.

På det derefter foreliggende grundlag pålagdes kommunen at vurdere graden af den nedsatte arbejdsevne, der skulle danne grundlag for beregningen af tilskud til arbejdsgiveren, jf. aktivlovens § 72, stk. 2.

Nævnet havde ikke kompetence til at pålægge kommunen at give tilbud på fuld tid hos en konkret arbejdsgiver og havde heller ikke kompetence til at pålægge kommunen at udbetale eventuel kompensation tilbage til 1. januar 1998.

Det sociale nævn ændrede således afgørelsen for så vidt angik tilbuddets omfang, hjemviste sagen til ny vurdering vedrørende graden af arbejdsevnenedsættelsen, men afviste at behandle spørgsmål om eventuel efterregulering.

Nævnet henviste til, at reglerne om fleksjob blev indført med virkning fra 1. januar 1998 som §§ 49a-49f i bistandsloven. Ifølge dagældende § 49c, stk. 2, nu § 73, stk. 2, i lov om aktiv socialpolitik skal fleksjob tilbydes på fuld tid, medmindre ansøger foretrækker deltidsansættelse.

Efter aktivlovens § 72, stk. 2, giver kommunen arbejdsgiveren tilskud til lønnen. Tilskuddet er 1/3, 1/2 eller 2/3 afhængig af graden af den nedsatte arbejdsevne.

Da begrundelsen for hovedreglen om fuldtidsaflønning er, at beskæftigelse efter disse regler skal kunne være et tilstrækkeligt forsørgelsesgrundlag for ansøger, fandt nævnet, at en aflønning på nedsat tid måtte forudsætte, at ansøgeren selv ønskede deltidsbeskæftigelse af grunde, som ikke var affødt af arbejdsevnenedsættelsen.

Nævnet bemærkede, at det fremgik af sagen, at ansøger indtil endelig sygemelding i 1994 var beskæftiget på fuld tid, samt at tilbudet om ansættelse i individuelt beskyttet enkeltplads pr. 1. september 1997 med aflønning for 31,25 timer var begrundet i ansøgers helbredsmæssige forhold. Der sås således ikke anført omstændigheder, som kunne begrunde en antagelse om, at ansøger ønskede en deltidsansættelse af grunde, som ikke havde sammenhæng med hans arbejdsevnenedsættelse.

Nævnet pålagde derfor kommunen at give ansøger tilbud om et fuldtids fleksjob.

Kommunen skulle dernæst vurdere graden af den nedsatte arbejdsevne og dennes indvirkning på tilrettelæggelsen af arbejdstid og løntilskud. Det bemærkedes i denne forbindelse, at den nedsatte arbejdsevne kunne vise sig både ved, at ansøger ikke kunne arbejde fuldt effektivt på fuld tid, og ved at han kunne arbejde fuldt effektivt, men da kun på nedsat tid.

Nævnet bemærkede her, at det krævede en ny aftale mellem kommunen, arbejdsgiver og den ansatte, såfremt man ville ændre vilkårene for en eksisterende fleksjobansættelse. Nævnet kunne derfor kun pålægge kommunen at give et tilbud på fuld tid, men havde ikke kompetence til at pålægge kommunen at tilbyde en fuldtidsansættelse hos en konkret arbejdsgiver.

For så vidt angik kravet om efterregulering tilbage til 1. januar 1998 bemærkedes, at nævnet ikke havde kompetence til at pålægge kommunen at udbetale en eventuel kompensation for mistet fuldtidsaflønning. Begrundelsen herfor var, at den ydelse, en person ansat i fleksjob modtager, er en kombineret arbejdsretlig og social ydelse, og at den sociale ydelse (tilskud til arbejdsgiver) kun kan udbetales, når der foreligger en aftale mellem arbejdsgiver, arbejdstager og kommunen om fleksjobbet.

I klagen til Ankestyrelsen havde kommunen anmodet om at sagen blev optaget til behandling, da man fandt, at den havde generel betydning, idet det sociale nævn ikke forholdt sig til overgangsreglerne vedrørende individuelt beskyttede enkeltpladser (50/50-ordning) og fleksjob. Ansøger blev pr. 1. september 1997 ansat i en beskyttet stilling (50/50 ordning) 31, 25 timer pr. uge. Han blev fortsat

aflønnet med 31,25 timer pr. uge og det hidtidige indtægtsniveau var bevaret, jf. overgangsreglerne.

Sagen blev behandlet i principielt møde med henblik på afklaring af, hvorvidt der skal tilbydes fuldtidsansættelse i fleksjob, når ansøgeren før fleksjobbet var ansat med 31,25 timer ugentligt i en 50/50 ordning, og det hidtidige indtægtsniveau var bevaret.

Ankestyrelsen fandt, at ansøger skulle tilbydes et fleksjob på fuld tid.

Ankestyrelsen lagde til grund, jf. aktivlovens § 73, stk. 2, at kommunen har pligt til at tilbyde fleksjob på fuld tid.

Ankestyrelsen lagde endvidere til grund, at ansøger ikke havde ønsket en deltidsansættelse. Det forhold, at ansøger af fysiske og psykiske årsager ikke så sig i stand til en fuldtidsbeskæftigelse, skulle således reguleres via fleksjobsaftalen.

Kommunen skulle således vurdere ansøgers arbejdsevne og på den baggrund træffe afgørelse om, hvilket tilskud der skulle ydes til arbejdsgiveren.

Ankestyrelsen fandt, at enhver aftale om ændring af en eksisterende ordning efter bistandslovens §§ 91-95, herunder også nedsættelse af arbejdstid med uændrede lønforhold, bevirkede, at der skulle tilbydes en fuldtidsstilling.

Ankestyrelsen havde herved lagt til grund, at kommunen i samråd med ansøger på et møde den 3. februar 1998 nedsatte den ugentlige arbejdstid, idet han af helbredsmæssige grunde ønskede dette.

Ankestyrelsen bemærkede, at bestemmelsen i § 3, stk. 2, i lov nr. 459 af 10. juni 1997 om indførelsen af fleksjob skal ses som en minimumsbestemmelse.

Ankestyrelsen havde ikke kompetence til at pålægge kommunen at yde et fleksjob på fuld tid fra den 1. januar 1998, hvor loven om fleksjob trådte i kraft.

Der er ikke knyttet klagemuligheder til en aftale om et konkret fleksjob mellem arbejdsgiver, arbejdstager og kommunen.

Ankestyrelsen tiltrådte således det sociale nævns afgørelse.

Sagsfremstilling 2:

Sag nr. 2 - J.nr. 200577-99

Ansøger var fundet berettiget til et fleksjob. Kommunen, ansøger og hendes arbejdsgiver indgik i februar 1999 aftale om et fleksjob. Det blev aftalt, at fleksjobbet var på 30 timer med et løntilskud på §. Det blev ligeledes aftalt, at ansøger skulle arbejde 15 timer om ugen. Ansøgers forbund klagede over, at der ikke var tilbudt fleksjob på fuld tid.

Kommunen henviste til, at det hidtidige ansættelsesforhold var på 30 timer, samt at det i forbindelse

med etableringen af fleksjobbet blev aftalt, at ansøgers arbejdsevne udgjorde 50%. Kommunen fandt, at efter en individuel vurdering ansås ansøger som kompenseret for den manglende arbejdsevne set ud fra ansøgers tidligere beskæftigelsesgrad.

Nævnet fandt, at ansøger var berettiget til at få fleksjob på fuld tid. Nævnet lagde vægt på, at det af lov om aktiv socialpolitik § 73, stk. 2, fremgår, at kommunen har pligt til at give tilbud om fleksjob på fuld tid, medmindre den ansatte foretrækker deltidsansættelse.

Selv om ansøger tidligere havde været ansat 30 timer ugentlig og nu kun kunne arbejde 15 timer ugentlig, var hun berettiget til at få tilbudt det omhandlede fleksjob på fuld tid. Kommunen var ikke berettiget til ud fra individuelle vurderinger af hidtidige eller fremtidige arbejdstimer kun at tilbyde fleksjob på deltid, men var derimod forpligtet til at tilbyde fleksjob på fuld tid.

I klagen til Ankestyrelsen var det bl.a. anført, at kommunen ikke var enig i afgørelsen og samtidig vurderede, at sagen kunne være egnet til at udstikke retningslinier for området, og dermed medvirke til at belyse almindelig praksis. Kommunen havde tolket § 73, stk. 2, i lov om aktiv socialpolitik som værende fuld tid i forhold til hidtidig beskæftigelsesgrad. Dette vurderede kommunen som en rimelig og fornuftig fortolkning af lovgivningen og vejledningen.

Sagen blev behandlet i principielt møde til afklaring af om et tilbud om fleksjob skal ses i forhold til tidligere beskæftigelsesgrad eller er uafhængig heraf.

Ankestyrelsen fandt, at ansøger skulle tilbydes et fleksjob på fuld tid.

Begrundelsen for afgørelsen var, at det fremgår af lov om aktiv socialpolitik § 73, stk. 2, at kommunen har pligt til at give tilbud om fleksjob på fuld tid.

Ankestyrelsen lagde vægt på, at ansøger ikke havde ønsket et fleksjob på deltid.

Ankestyrelsen fandt ikke, at det kunne tillægges vægt, at ansøger før oprettelsen af fleksjobbet i en årrække havde været deltidsansat, når hun ønskede et fleksjob på fuld tid.

Ankestyrelsen bemærkede, at det er sigtet med bestemmelsen, at beskæftigelsen efter ordningen skal kunne være et tilstrækkeligt forsørgelsesgrundlag for ansøger, og at arbejdstiden kun kan nedsættes efter ansøgers ønske.

Ankestyrelsen tiltrådte således det sociale nævns afgørelse.