Ankestyrelsens principafgørelse U-9-04

Lov om sikring mod følger af arbejdsskade - lovbekendtgørelse nr. 943 af 16. oktober 2000 - § 32, stk. 1 og § 32, stk. 2

Note:

*) Se også SM U-10-04 og SM U-11-04

Sagsfremstilling 1:

Sag nr. 1 - j.nr. 1004787-04

Sikrede var gået ud af 9. klasse i 1985. Hun havde gennemførte EFG inden for bygge- og anlæg og havde forskellige kortvarige ansættelser bl.a. rengøringsarbejde. I 1988 blev sikrede ansat som ufaglært sygehjælper i hjemmeplejen.

Mens sikrede arbejde som hjemmehjælper, kom hun til skade den 29. juli 1997. Sikrede skulle hjælpe en person med at bade, men personen var ved at falde og greb ud efter hende. Sikrede fik et vrid i ryggen.

Arbejdsskadestyrelsen anerkendte i oktober 1999, at der var tale om et ulykkestilfælde, og i april 2000 fik sikrede tilkendt en godtgørelse for varigt mén på 5 procent. Arbejdsskadestyrelsen lagde ved afgørelsen om varigt mén vægt på, at sikrede til tider, men ikke dagligt, havde svære lændesmerter, og at bevægeligheden i lænden var let indskrænket.

Efter ulykken genoptog sikrede arbejdet i september 1997, men blev på ny sygemeldt i august 1999. Hun begyndte herefter et uddannelsesforløb som social- og sundhedshjælper, som hun måtte stoppe efter få måneder på grund af ryggener.

Fra april 2000 deltog sikrede i et 10 ugers kursus for modtagere af sygedagpenge med henblik på afklaring af fremtidige muligheder.

Sikrede afviste revalidering i form af boglig uddannelse, dels på grund af ordblindhed, og dels på grund af manglende interesse.

Sikrede blev afprøvet ved lettere montagearbejde, hvor hun proppede og pakkede forskellige typer af laboratorierør. Det fremgik af beskrivelsen af forløbet, at hendes motivation var meget lav, og at hun følte sig presset til at være der. Sikrede arbejdede 4 timer dagligt, men det blev vurderet, at hun kunne arbejde flere timer dagligt, hvis hun havde større interesse for arbejdet. Sikrede oplyste selv, at hun ikke brød sig om stedet, men arbejdede så godt hun kunne inden for hendes fysiske muligheder.

Sikrede deltog herefter i virksomhedsrevalidering i forretning i perioden fra den 1. januar 2001 til den 30. juni 2001. Arbejdstiden var på 26 timer og arbejdet bestod i at fylde varer op, prismærke, ekspedere i stofafdelingen og vejledning af kunder i forretningen.

Efter arbejdsprøvningen modtog sikrede kontanthjælp og kom i et aktiveringsforløb i samme forretning fra 3. september 2001.

Det fremgik af kommunens notat af 12. september 2001, at der var tænkt på flere tiltag med henblik på afklaring af sikredes erhvervsmæssige situation. Det er ikke oplyst, hvorfor disse tiltag aldrig blev gennemført. Det blev dog klarlagt, at sikrede var klar til at arbejde i forretning, men at hun selv vurderede, at hun maksimalt kunne arbejde 20 timer pr. uge.

På den baggrund bevilgede kommunen fleksjob fra 1. marts 2002, som servicemedarbejder. Sikrede skulle deltage i opgaver med lettere rengøring og som medhjælper i køkkenet. Sikrede blev ansat med følgende skånebehov.

En ugentlig arbejdstid på 20 timer (med løn for 37 timer)

Varierende arbejdsstillinger

Ingen tunge løft

Pauser

Arbejdsgiveren fik bevilget 2/3 tilskud af mindstelønnen på 15.778 kr. pr. måned.

Arbejdsskadestyrelsen traf afgørelse om, at sikredes sag skulle genoptages. Arbejdsskadestyrelsen begrundede afgørelsen med, at den tidligere afgørelse af 1. april 2003 led af en væsentlig mangel ved sagsbehandlingen, og at en ny vurdering måtte forventes at føre til et væsentlig ændret resultat.

Arbejdsskadestyrelsen vurderede, at sikrede havde ret til erstatning for tab af erhvervsevne på 25 procent.

Arbejdsskadestyrelsen afgjorde sagen på baggrund af følgende forhold:

Sikrede var kommet i fleksjob på grund af ryggenerne.

Sikrede kunne have tjent 238.000 kr. i dag, hvis hun ikke var kommet til skade.

Sikrede kunne uden et fleksjob tjene 180.000 kr. pr. år.

Sikrede var ufaglært.

Sikrede ville kunne klare at arbejde 26 timer pr. uge.

Skadens omfang medførte, at sikrede ikke kunne klare løftearbejde.

Sikrede var 34 år.

Forsikringsselskabet klagede over Arbejdsskadestyrelsens afgørelse.

Selskabet henviste til, at der ikke med sikkerhed var lovhjemmel til at genoptage sagen alene som følge af Højesterets dom af 22. december 2003.

Sikrede klagede også over Arbejdsskadestyrelsens afgørelse.

Det blev bl.a. fremhævet, at indtægten, som sikrede kunne tjene, hvis hun ikke var henvist til fleksjob, var sat for højt. Arbejdsskadestyrelsen vurderer indtægten til 180.000 pr. år (inkl. ATP og pension), mens hun reelt kun kunne tjene 110.000 kr. ved ugentligt arbejde på 20 timer.

Sagen blev behandlet i principielt møde med henblik på afklaring af spørgsmålet om genoptagelse samt fastsættelse af erstatning for tab af erhvervsevne i forbindelse med fleksjob.

Ankestyrelsen fandt, at sagen kunne genoptages og erstatning for tab af erhvervsevne blev fastsat til 25 procent, hvilket var samme resultat som Arbejdsskadestyrelsen var kommet til.

Ankestyrelsen fandt, at Højesteret ved dommen af 22. december 2003 havde tilsidesat arbejdsskademyndighedernes praksis ved afgørelse af erhvervsevnetabserstatning ved ansættelse i fleksjob og dermed fastslog, at myndighedernes retsanvendelse var urigtig. En underkendelse af praksis gav grundlag for genoptagelse ud fra almindelige forvaltningsretlige principper. Da dommen ikke alene var udtryk for en afklaring af et vanskeligt fortolkningsspørgsmål, følger det af almindelige forvaltningsretlige principper, at også allerede afgjorte sager kunne genoptages, og at den retsanvendelse, som domstolen havde fastsat som den rette, skulle have virkning forud for dommens dato.

For så vidt angik fastsættelse af erstatning for tab af erhvervsevne lagde Ankestyrelsen vægt på, at skaden havde medført begrænsninger, således at sikrede ikke ville kunne udføre arbejde, der belastede ryggen med tunge løft, længere tids siddende eller stående/gående stilling.

Ankestyrelsen lagde endvidere lagt vægt på, at sikrede var bevilget fleksjob på grund af følgerne af arbejdsskaden, at hun var 34 år, og at hun havde evner for fx montagearbejde og arbejde i forretning.

Endelig lagde Ankestyrelsen vægt på, at sikrede burde kunne påtage sig ufaglært arbejde på fuld tid til en indtægt på ca. 180.000 kr. om året, og at hun kunne have tjent ca. 238.000 kr. om året, hvis hun ikke var kommet til skade.

Ankestyrelsen bemærkede, at vurderingen af sikredes erhvervsevne måtte foretages uden hensyn til det timetal, som aftalen om fleksjob angik, fordi arbejdstilrettelæggelsen i fleksjobbet - herunder det konkrete timetal - blev fastlagt på den måde, der var mest hensigtsmæssig i forhold til skånehensynene i det konkrete fleksjob. Antallet af timer afspejlede således ikke nødvendigvis sikredes erhvervsevne i arbejdsskadeforsikringslovens forstand.

Sagsfremstilling 2:

Sag nr. 2 - j.nr. 1006296-04

Sikrede var gået ud af 8. klasse, hvorefter han kom i lære som automekaniker. Læretiden blev afsluttet uden aflagt svendeprøve. Sikrede havde siden haft forskelligt ufaglært arbejde, seneste som tillært smed/svejser. I den forbindelse kom han til skade i april 1992, da en boremaskine fik fat i hans jakkeærme, og han brækkede venstre underarm.

Arbejdsskadestyrelsen anerkendte i september 1992 ulykkestilfældet og tilkendte den 10. september 1993 godtgørelsen for 8 procent i varigt mén, fordi der efter bruddet var nedsat bevægelighed og kraftnedsættelse i venstre arm samt snurrende fornemmelse i ring- og lillefinger.

Efter skaden var sikrede sygemeldt i en længere periode, hvor han deltog i arbejdsprøvning, fik afslag på pension og i en kort periode var på VUC.

I februar 1997 overvejede kommunen at stoppe sygedagpengene, men fortsatte alligevel, og man arbejdede nu på at etablere en beskyttet beskæftigelse for personer uden førtidspension.

Imidlertid blev der på ny rejst ansøgning om førtidspension i januar 1998, og kommunen gav i november 1998 afslag med henvisning til, at skaden på underarmen ikke medførte, at han var invalideret i en sådan grad, at han havde ret til pension.

I februar 1999 overgik sikrede til kontanthjælp, fordi kommunen havde stoppet udbetalingen af sygedagpenge.

I november 2001 bevilgede kommunen sikrede fleksjob som pedel. Sikrede skulle arbejde 24 timer ugentligt, og der skulle tages hensyn til, at han havde haft brud på venstre underarm med efterfølgende komplikationer.

Arbejdsskadestyrelsens genoptog sikredes sag og traf i juni 2004 ny afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne. Erstatningen blev forhøjet fra 35 procent til 40 procent.

Arbejdsskadestyrelsens begrundede fastsættelse af erstatningen til 40 procent med følgende forhold

At der var årsagssammenhæng mellem følgerne af arbejdsskaden og tildeling af fleksjob

At der var et varigt mén på 12 procent

At der var behov for at skåne venstre underarm

At sikrede før arbejdsskaden havde en indtægt på 200.000 kr. og

at han i fleksjobbet arbejdede 24 timer pr. uge.

Forsikringsselskabet klagede over, at sagen var genoptaget. Selskabet henviste til, at der ikke var grundlag for genoptagelse efter loven, idet de helbredsmæssige og erhvervsmæssig forhold ikke var ændret.

Selskabet mente heller ikke, at Højesteretsdommen fra december 2003 kunne begrunde, at denne sag blev genoptaget, idet selskabet mente, at dommen medførte ændring af praksis for fremtidige sager.

Selskabet havde endvidere gjort gældende, at der ikke var taget stilling til spørgsmålet om overkompensation.

Sagen blev behandlet i principielt møde med henblik på afklaring af spørgsmålet om genoptagelse samt fastsættelse af erstatning for tab af erhvervsevne i forbindelse med fleksjob.

Sagen kunne genoptages, men sikrede havde ikke ret til højere erstatning for tab af erhvervsevne end 35 procent. Erstatningen blev derfor nedsat fra 40 procent til 35 procent.

Ankestyrelsen ændrede således Arbejdsskadestyrelsens afgørelse.

Ankestyrelsen fandt, at Højesteret ved dommen af 22. december 2003 havde tilsidesat arbejdsskademyndighedernes praksis ved afgørelse af erhvervsevnetabserstatning ved ansættelse i fleksjob og dermed fastslog, at myndighedernes retsanvendelse var urigtig. En underkendelse af praksis gav grundlag for genoptagelse ud fra almindelige forvaltningsretlige principper. Da dommen ikke alene var udtryk for en afklaring af et vanskeligt fortolkningsspørgsmål, følger det af almindelige forvaltningsretlige principper, at også allerede afgjorte sager kunne genoptages, og at den retsanvendelse, som domstolen havde fastsat som den rette, skulle have virkning forud for dommens dato.

Selv om erstatningen ikke blev forhøjet, var der grundlag for genoptagelse.

For så vidt angik fastsættelse af erstatning for tab af erhvervsevne lagde Ankestyrelsen vægt på, at sikredes arbejdsskade har medført begrænsninger, således at han ikke kunne udføre arbejde, der medførte tunge løft ved brug af venstre arm, funktioner der indebar vrid i håndleddet eller som krævede større gribekraft.

Ankestyrelsen lagde endvidere vægt på, at sikrede var bevilget fleksjob på grund af følgerne efter arbejdsskaden, at han var 42 år, og at han tidligere var beskæftiget inden for ufaglært arbejde.

Endelig lagde Ankestyrelsen vægt på, at sikrede burde kunne tjene ca. 180.000 kr. til 200.000 kr. i ufaglært arbejde på fuld tid, og at han kunne have tjent ca. 270.000 kr. om året, hvis han ikke var kommet til skade.

Ankestyrelsen fandt det ikke dokumenteret, at sikrede kunne have tjent et væsentligt højere beløb end 270.000 kr. ud fra de foreliggende oplysninger.

På den baggrund vurderede Ankestyrelsen, at tab af erhvervsevne ikke oversteg 35 procent.

Ankestyrelsen bemærkede, at Højesterets dom af 22. december 2003 så bort fra det faktum, at det samlede beløb, som erstatningen og løn i et fleksjob udgør, kan overstige, hvad den skadelidte havde af tab.

Det lå uden for Ankestyrelsens kompetence at foretage en vurdering efter andre retningslinier, en de, der var fastlagt af Højesteret.

Sagsfremstilling 3:

Sag nr. 3 - j.nr. 1005078-04

Sikrede var på ulykkestidspunktet beskæftiget som specialarbejder og var beskæftiget med jord og betonarbejde. Ved udførsel af kloaktilslutning i en ca. 2,5 m. dyb rendegrav, væltede siden på rendegraven pludselig ned over sikrede, og sikrede havde efterfølgende gener fra et brud gennem skambenene på højre side og hofteskålen på venstre side.

Arbejdsskadestyrelsen anerkendte den 18. februar 2000, hændelsen som et ulykkestilfælde, og tilkendte i december 2001 sikrede 5 procent i varigt mén, hvilket Ankestyrelsen den 14. juni 2002 ændrede til 8 procent, fordi der var konstateret smerter ved ind- og udadrotation af venstre hofte, samt ømhed ved skambenet på højre side.

Efter ulykkestilfældet i december 1999, blev sikrede mobiliseret med 2 stokke, men uden støtte på venstre underekstremitet. Ved klinisk kontrol den 31. januar 2000 var der stadigvæk ømhed i højre lyske samt smerter ved bevægelse i venstre hofte.

Ved kontrol i maj 2000 var sikrede påbegyndt sit arbejde igen, indtil videre med maskinkørsel. Ved belastning af venstre ben udover benets vægt, fik sikrede smerter i højre lyske og venstre hofte og der var indskrænket bevægelighed, røntgen viste dog opheling af fissur (sprække).

Ved ambulant kontrol viste situationen sig uholdbar, sikrede passede sit arbejde, men måtte opgive efter 4 timer, pga. betydelige smerter i begge hofter.

Sikrede blev af egen læge derefter opfordret til at starte en revalideringssag.

Sikrede blev forsøgt omskolet gennem åbent VUC tilbud 3 dage om ugen og de øvrige 2 dage om ugen på snedkerværksted med henblik på omskoling til maskinsnedker. Sikrede måtte opgive, idet både stående og siddende arbejdsstillinger medførte at hans ben begyndte at sove (især venstre), og han fik yderligere svære smerter, som medførte at sikrede ikke kunne sove for smerter om natten.

Efter at sikrede opgav sit arbejde i entreprenørvirksomheden, blev han den 26. november 2001 ansat i fleksjob som servicemedarbejder.

Arbejdsskadestyrelsen genoptog sikredes sag, og traf en ny afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne. Erstatningen blev forhøjet fra 45 procent til 65 procent.

Arbejdsskadestyrelsen begrundende fastsættelsen af erstatningen til 65 procent med følgende forhold:

At sikrede var i fleksjob 20 timer om ugen som pedel/servicemedhjælper og kommunen gav 2/3 i løntilskud.

At sikrede ikke kunne bære tunge ting, ej heller stå på en stige, hoppe, lave hurtige bevægelser og ikke stå stille uden at begge ben sov.

At sikrede ikke var i stand til at opnå eller fastholde beskæftigelse på normale vilkår.

At revalideringsmuligheder var udtømte, så sikrede derfor blev tildelt fleksjob.

Forsikringsselskabet klagede over at sagen var genoptaget. Selskabet henviste til, at der ikke var grundlag for genoptagelse efter loven, idet der ikke var truffet beslutning om, at alle tidligere afgjorte sager, skulle vurderes med baggrund i principperne fra Højesteretsdommen. Selskabet mente det havde en berettiget forventning om, at retsgrundlaget i allerede afgjorte sager ikke kunne ændres. Det var vigtigt for selskabet i relation til reserveafsættelse, at der kunne lægges vægt på det retsgrundlag, der var gældende frem til, at Højesteret indførte en ny praksis.

Selskabet mente ikke, at Højesteretsdommen fra december 2003 kunne begrunde, at denne sag skulle genoptages. Selskabet mente, at dommen medførte ændring af praksis for fremtidige sager.

Endvidere mente selskabet, at der ikke var taget stilling til spørgsmålet om overkompensation.

Sagen blev behandlet i principielt møde med henblik på afklaring af spørgsmålet om genoptagelse samt fastsættelse af erstatning for tab af erhvervsevne i forbindelse med fleksjob.

Sagen kunne genoptages, men sikrede havde ikke ret til højere erstatning for tab af erhvervsevne end 45 procent. Erstatningen blev derfor nedsat fra 65 procent til 45 procent.

Ankestyrelsen ændrede således Arbejdsskadestyrelsens afgørelse.

Ankestyrelsen fandt, at Højesteret ved dommen af 22. december 2003 havde tilsidesat arbejdsskademyndighedernes praksis ved afgørelse af erhvervsevnetabserstatning ved ansættelse i fleksjob og dermed fastslog, at myndighedernes retsanvendelse var urigtig. En underkendelse af praksis gav grundlag for genoptagelse ud fra almindelige forvaltningsretlige principper. Da dommen ikke alene var udtryk for en afklaring af et vanskeligt fortolkningsspørgsmål, følger det af almindelige forvaltningsretlige principper, at også allerede afgjorte sager kunne genoptages, og at den retsanvendelse, som domstolen havde fastsat som den rette, havde virkning forud for dommens dato.

For så vidt angik fastsættelsen af erstatning for tab af erhvervsevne lagde Ankestyrelsen vægt på, at sikredes arbejdsskade havde medført begrænsninger i form af venstresidige hoftesmerter, og sikrede derfor var udelukket fra hårdt fysisk arbejde, da smerterne var belastningsrelaterede. Sikrede var desuden begrænset i hoftebelastende arbejde, der ville indebære lange gangdistancer eller løft. Sikrede måtte derfor vurderes at være udelukket fra arbejdsfunktioner, der inkluderer dette, som specialarbejder.

Sikrede var bevilget fleksjob på grund af følgerne efter arbejdsskaden. Han var 53 år og var tidligere beskæftiget inden for ufaglært arbejde.

Ankestyrelsen lagde vægt på, at sikrede havde et fleksjob 20 timer ugentligt som pedel/servicemedarbejder, og at kommunen havde vurderet at hans arbejdsevne ikke var nedsat med mindst 50 procent.

Ankestyrelsen vurderede, at sikrede kunne klare ufaglært arbejde med lettere gående og stående arbejdsfunktioner, hvor der ikke var fysiske belastninger.

Ankestyrelsen lagde vægt på, at sikrede burde kunne tjene ca. 200.000 kr. i ufaglært arbejde på fuld tid, og at han kunne have tjent ca. 397.978 kr. om året, hvis han ikke var kommet til skade.

På den baggrund vurderede Ankestyrelsen, at sikredes tab af erhvervsevne ikke oversteg 45 procent.

Ankestyrelsen bemærkede, at Højesterets dom af 22. december 2003 så bort fra det faktum, at det samlede beløb, som erstatningen og løn i fleksjob udgjorde, kunne overstige, hvad den skadelidte havde af tab.

Det lå uden for Ankestyrelsens kompetence at foretage en vurdering efter andre retningslinier end de, der var fastlagt af Højesteret.